השופט מעל המשפט? | אליעזר היון
פרק ד, משניות ט-י רבי ישמעאל בנו אומר, החושך עצמו מן הדין, פורק ממנו איבה וגזל ושבועת שווא; והגס ליבו בהוראה, שוטה רשע וגס רוח.
הוא היה אומר, אל תהי דן יחידי, שאין דן יחידי אלא אחד; ואל תאמר קבלו דעתי, שהן רשאין ולא אתה.
דומה כי בשתי משניות אלו קובע רבי ישמעאל את כללי הפסיקה של הדיין העברי בראליזם משפטי שרלוונטי לגמרי לימינו אנו.
מלא כל הארץ משפט, והכל שפיט?
האידאה הזו לא מקובלת, כפי הנראה, אצל ראשי מערכת המשפט שלנו כאן במדינת ישראל. בתקופת בית המשפט העליון בראשותו של הנשיא אהרן ברק נעשו שמישים מאד הביטויים "מלא כל הארץ משפט" או "הכל שפיט", במה שכונה אקטיביזם שיפוטי. המינוח אקטיביזם שיפוטי במשמעו הטהור הוא כי בית המשפט אינו רק פה לחוק הכתוב אלא מתפקידו גם להשלים את החסר וליצור תורות משפטיות חדשות. למעשה אותו "אקטיביזם שיפוטי" הפך לקונספט רחב מאד בו השופטים מחשיבים את כל מה שמקבל את חותמת בית המשפט כחקוק בסלע, ואת תפקידו של השופט למעין אלוקים המסוגל להתעלות מעל כל חוק כתוב ולשנותו בהתאם למקרה ובהתאם למעמדו של השופט. לדידם, השופט הוא בעצם המשפט כאשר המשפט כפוף לפרשנותו התמידית של השופט האקטיביסט.
רבי ישמעאל אומר כי לא כך. השופט אינו גבוה מהמשפט, הדיין לא נישא מעל הדין. אם הדיין משוכנע כי הוא כל יכול, גס לבו בהוראה הרי הוא שוטה רשע וגס רוח. ולהפך, החושך עצמו מן הדין הרי הוא ניצל מאיבה גזל ושבועת שווא. מה זה חושך עצמו? המלה 'חושך' משמעותה פסיביות. כלומר חוסר התלהבות מהתפקיד השיפוטי אולי מחשש לאקטיביזם שידבק בו. מה רע באקטיביזם? איבה וגזל ושבועת שווא או במונחים עכשוויים: פסקי הדין החדשניים שאינם מסתמכים על חוק התורה עלולים להיות נגועים בעמדותיו האישיות של השופט הבאות מתוך האג'נדה החברתית שלו.
האקטיביסט היחידי
מכאן ברור כי גם אם אתה דיין מומחה, שופט מבריק, אקטיביסט מושבע, אל תדון יחידי [שאין דן יחידי אלא אחד – אלוקים, שהוא אכן ה"אקטיביסט" היחידי] צרף עמך עוד שנים ייתכן שהם יראו את הדין אחרת ממך. ולאחר צירופם אל תאמר להם בהתנשאות של אימפריאליזם משפטי קבלו דעתי שאני מומחה, -שוב מאותה סיבה, מאחר שחוקי התורה קובעים כי הדין נגזר על פי רוב הדיינים, -רוב בערך נומרי, ולא ערכי- אין חשיבות למעמדו של המומחה ולפרשנותו החדשנית כיוון שגם הוא כפוף לדין החקוק הקובע כי הדין נקבע על פי רוב הדיינים. שהן רשאין ולא אתה.
דברי נשיא ביה"מ האמריקני מתוך גיא טאוב. מעריב
